Par Jérôme Lefort, Avocat Associé Partner, LLC et Associés
Jusqu’à présent, un avis défavorable de la commission départementale de préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers (CDPENAF) ne pouvait être contesté qu’à travers le refus de permis de construire qui le suivait. La cour administrative d’appel de Toulouse (CAA Toulouse, 4e ch., 24 juillet 2026, n° 25TL02470) admet que cet avis peut être attaqué pour lui-même lorsqu’il ferme l’accès à un appel d’offres de la Commission de régulation de l’énergie (CRE). Elle l’annule ensuite au fond et enjoint à la préfète de faire rendre un avis favorable. Pour les développeurs, l’arrêt ouvre un levier contentieux nouveau et rappelle ce qu’un dossier agrivoltaïque doit contenir pour résister à la commission.
L’affaire en quelques lignes
Une société dépose une demande de permis de construire pour des serres tunnel à toiture photovoltaïque destinées à un verger de cerisiers en agriculture biologique à Béziers : huit hectares, 30 807 m² d’ombrières, 8 MWc. La CDPENAF de l’Hérault rend un avis défavorable, puis le préfet refuse le permis. Le tribunal administratif de Montpellier annule le refus et ordonne la délivrance d’un certificat de permis tacite (TA Montpellier, 9 octobre 2025, n° 2407360), mais juge irrecevable le recours dirigé contre l’avis, qualifié d’acte préparatoire. La société fait appel sur ce seul point. Elle obtient gain de cause : le permis étant acquis, c’était l’avis défavorable, à lui seul, qui continuait de lui interdire de candidater à l’appel d’offres.
Les apports de la décision
Le principe reste celui de la jurisprudence classique : un avis, même conforme, est un acte préparatoire dont la légalité se discute à l’occasion du recours contre la décision finale (CE, Ass., 26 octobre 2001, Eisenchteter, n° 216471). La cour ne le remet pas en cause. Elle constate qu’en l’espèce, l’avis produit un effet propre, extérieur à la procédure d’urbanisme. Le paragraphe 3.2.10 du cahier des charges de l’appel d’offres « centrales sur bâtiments, serres agrivoltaïques, hangars, ombrières et ombrières agrivoltaïques » de plus de 500 kWc (version du 14 novembre 2022), organisé en application des articles L. 311-10 et L. 311-12 du code de l’énergie, impose au candidat de joindre un avis favorable de la CDPENAF lorsque celle-ci s’est prononcée. Un avis défavorable « rend impossible la constitution d’un dossier susceptible d’aboutir à une décision favorable », sauf à déposer une candidature vouée au rejet dans le seul but de provoquer une décision attaquable devant le Conseil d’État. L’avis fait donc grief et peut être déféré au juge (point 10).
La formule n’est pas nouvelle. Elle est reprise mot pour mot de la décision par laquelle le Conseil d’État avait admis le recours contre le refus d’accord de Météo-France à l’implantation d’éoliennes à proximité de ses radars (CE, 11 mai 2016, Sté Intervent, n° 387484), et elle s’inscrit dans le mouvement plus général d’ouverture du recours aux actes produisant des effets économiques notables sur les opérateurs (CE, Ass., 21 mars 2016, Sté Fairvesta International, n° 368082). La solution demeure toutefois circonscrite. Il ressort de la motivation que l’avis n’est attaquable que si le projet relève d’un appel d’offres de la CRE, si le cahier des charges applicable exige un avis favorable de la CDPENAF et si l’avis rendu est défavorable. Hors de ce cadre, l’avis conserve sa nature d’acte préparatoire. Le raisonnement paraît en revanche transposable chaque fois qu’un avis consultatif conditionne, par l’effet d’un règlement de consultation ou d’un dispositif de soutien, l’accès à une procédure distincte. Un point reste ouvert : le sort des avis rendus sous le régime de l’article L. 111-31 du code de l’urbanisme (avis conforme, valant « pour toutes les procédures administratives nécessaires aux projets d’installations agrivoltaïques »), non applicable en l’espèce car la demande était antérieure au décret n° 2024-318 du 8 avril 2024. La portée transversale que la loi donne à cet avis rend l’extension de la solution très probable, mais le Conseil d’État ne s’est prononcé, à ce stade, que sur la constitutionnalité du mécanisme (CE, 18 septembre 2025, Sté Verso Energy, n° 495025) et sur la légalité du décret (CE, 16 mars 2026, Sté Verso Energy, n° 495025).
A noter que les juges ont examiné avec attention les motifs retenus : absence d’éléments chiffrés permettant de qualifier le projet d’agrivoltaïque, densité de plantation, réversibilité, taux de couverture, exploitant non propriétaire du foncier, surface représentant trois fois la surface agricole utile du demandeur, partage du revenu électrique, fragmentation d’un espace déjà grevé par d’autres centrales. Elle les confronte au volet agricole du dossier pour juger que la présence de panneaux « n’est pas de nature à retirer » aux ombrières « le caractère de constructions ou installations nécessaires à l’exploitation agricole » et que les autres motifs « ne permettent pas d’ôter au projet sa dimension agricole » de sorte que la commission « n’a pu légalement émettre un avis défavorable ».
Cette lecture rejoint celle du Conseil d’État, pour qui le législateur n’a pas donné à la CDPENAF « la possibilité de se prononcer de manière arbitraire » (CE, 16 mars 2026, Sté Verso Energy, n° 495025). L’avis d’opportunité est un avis finalisé : chaque motif doit se rattacher à l’objectif de préservation des terres et reposer sur les pièces du dossier. Les considérations tirées du montage économique, de la propriété du foncier ou de la taille du projet rapportée à l’exploitation ne suffisent pas lorsque la vocation agricole du terrain est démontrée. La cour en tire la conséquence la plus forte : elle enjoint à la préfète, sur le fondement de l’article L. 911-1 du code de justice administrative, de saisir la commission afin qu’elle rende un avis favorable dans un délai de trois mois, et non un simple réexamen.
Les enseignements pour les porteurs de projets
- Sécuriser le dossier avant l’avis
L’arrêt montre que l’issue dépend du volet agricole du dossier de demande. Ce document doit démontrer la nécessité des installations pour l’exploitation, et pas seulement leur compatibilité avec elle : fonction agronomique des structures (protection climatique, sanitaire), données de luminosité, densité et nature des cultures, rendement attendu, conditions de réversibilité et de démantèlement, articulation contractuelle entre exploitant et propriétaire, répartition des revenus. Pour les demandes déposées sous l’empire du décret du 8 avril 2024, ces éléments doivent être calibrés sur les critères réglementaires (articles R. 314-108 et suivants du code de l’énergie, R. 111-54 et suivants du code de l’urbanisme). Il est également recommandé de vérifier, avant la séance, le fondement de la saisine de la commission et de demander à être auditionné, l’audition étant obligatoire sous le régime de l’article L. 111-31 du code de l’urbanisme.
- Réagir dès la notification d’un avis défavorable
Un avis défavorable ne doit plus être traité comme une simple étape vers le refus de permis. Dès sa notification, il convient de vérifier si le projet relève d’un appel d’offres de la CRE, si le cahier des charges applicable exige un avis favorable et quelle période de candidature est visée. Lorsque ces conditions sont réunies, un recours pour excès de pouvoir peut être formé directement contre l’avis dans les deux mois de sa notification. Attendre le refus de permis, ou se contenter d’attaquer ce refus, expose le porteur à obtenir un permis tout en restant exclu de l’appel d’offres, situation qu’a précisément connue la société requérante. Les deux recours peuvent être joints dans une même requête, avec des conclusions et des moyens distincts. Le dossier de recours doit établir l’effet de verrou (version du cahier des charges, clause applicable, éligibilité du projet, calendrier, conséquences sur le financement) puis, séparément, l’illégalité de l’avis (fondement erroné, motifs étrangers à l’objectif de préservation, contradiction avec les pièces du dossier). L’objectif à viser est l’injonction de rendre un avis favorable, seule mesure réellement utile au regard de la candidature. Ainsi, pour les développeurs, l’investissement dans la qualité du volet agricole et la réactivité contentieuse dès la notification de l’avis sont les deux leviers à mettre en place sans attendre.
